Derecho al aborto y legislación: Corte Suprema de USA podría revisar la doctrina Rode versus Wade

Derecho al aborto se decide en la Corte Suprema de USA

Derecho al aborto y legislación: Reproducimos aquí los párrafos que nos han parecido más relevantes de un artículo de M.S. Paulsen, publicado sobre los antecedentes recientes que han provocado que se planteé ante la Corte Suprema de los Estados Unidos una posible revisión o confirmación de la paradigmática sentencia Rode versus Wade (1973) que supuso la legalización plena del aborto, como un derecho y que ha tenido una influencia extraordinaria en la legislación sobre la materia en la mayoría de los países occidentales contra Jackson Women’s Health Organization.

El detonante del futuro pronunciamiento de la suprema Corte es el caso Dobbs (ley de Missisipi que prohíbe el aborto más allá de las 15 semanas ; la resolución que dicte la Corte tendrá, sin duda, un impacto enorme no solo en la opinión pública, sino en la percepción legal, social y política del aborto.

Para algunos de nuestros lectores (acostumbrados a la “lógica jurídica” europea) puede resultar un tanto complicado manejarse dentro de los presupuestos del derecho anglosajón; sobre todo, entender la importancia del precedente jurisprudencia (“Stare decisis” en inglés); pero de la lectura detenida del texto, pensamos que se deduce fácilmente trascendencia general y la particular que tiene en este caso.

En los próximos días, iniciará la Corte las audiencias previas, con la escucha de los alegatos orales de las partes en el caso: Thomas E. Dobbs, et al. contra la Organización de Salud de la Mujer de Jackson, además (y este hecho tiene un significado evidente porque muestra el enorme interés que el caso ha generado a nivel internacional) de diversos “expertos” de las Agencias de Naciones Unidas que se dedican a la promoción del derecho al aborto y los derechos reproductivos. La sentencia se dará a conocer, previsiblemente, hasta junio o julio de 2022.

Fuente: firstthings.com   Autor: MICHAEL STOKES PAULSEN . Catedrático de Derecho de la Universidad de St. Thomas, Minnesota.

Derecho al aborto se decide en la Corte Suprema de USA

Introduccción

Este es un momento destacado en la historia constitucional de Estados Unidos (…) Por primera vez en una generación y media —casi treinta años— existe una posibilidad realista de que la Corte Suprema anule Roe v. Wade, la decisión de la Corte de 1973 que establece un derecho constitucional al aborto. La Corte acordó escuchar un caso el próximo otoño que presenta un desafío directo a los fundamentos y validez de Roe.

Es probable que una de las decisiones más notorias en la historia de la Corte sea repudiada y anulada — descartada, final y definitivamente — o bien reafirmada y afianzada, quizás de forma permanente. El caso es Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. Y lo que está en juego no podría ser más alto.

Mi reflexión sobre Dobbs se desarrolla en dos partes. La Parte I, explico por qué Dobbs es el caso de aborto más importante que ha llegado a la Corte en casi treinta años, desde Planned Parenthood v.Casey (1992), el caso en el que una Corte dividida, por el más estrecho de los márgenes de 5-4, reafirmó a Roe , no porque la mayoría de los magistrados pensaran que Roe tenía razón, sino sobre la base de la doctrina judicial del “stare decisis”.

Dobbs es importante porque enmarca un desafío directo a Roe y Casey, obligando a la Corte a confrontar la indefensibilidad legal y el radicalismo de la jurisprudencia pro-aborto de la Corte. Dobbs plantea la cuestión de enorme importancia si Roe y Casey, dos de las peores decisiones constitucionales de todos los tiempos, se decidieron erróneamente y ahora, finalmente, deben ser anuladas.

(En la Parte II, abordo la cuestión de) si la doctrina judicial del “stare decisis” —la práctica judicial (inconsistente) de adherirse en general a los precedentes— puede requerir que la Corte reafirme deliberadamente los precedentes de que está persuadido de que son atroz y atroz incorrecto.


PARTE 1: El caso de aborto más importante en treinta años

El error de Roe

La sentencia Roe v. Wade. Roe es considerado, con razón, como una de las decisiones constitucionales más trascendentes y controvertidas, y una de las peores, de la Corte Suprema de su historia.

(…) Roe creó un derecho constitucional al aborto de la vida de un feto humano vivo. Ese resultado, y el razonamiento de Roe que lo respalda, son indefendibles desde un punto de vista legal. Ningún argumento plausible del texto constitucional, ninguna regla o principio que se derive justamente de su estructura o lógica interna o deducible de otras proposiciones contenidas en el mismo, y ningún argumento creíble de la comprensión histórica o la intención apoye de manera remota el derecho al aborto creado en Roe. Roe v. Wade es simplemente una decisión ilegal.

No conozco ningún erudito constitucional serio que defienda el resultado de Roe como una interpretación fiel del lenguaje de la Constitución, entendida de acuerdo con su significado natural y original (…)

Sin duda, una pequeña industria artesanal de académicos legales ha crecido en torno a la empresa de intentar inventar teorías legales “alternativas” para respaldar el resultado de Roe. Estas teorías van desde las meramente tensas e históricamente insoportables —la más común es la afirmación de que las restricciones al aborto constituyen discriminación sexual en violación de la Cláusula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda— hasta las cómicamente absurdas y extravagantes.

Estos últimos incluyen afirmaciones descabelladas de que las leyes de aborto violan la prohibición constitucional de la esclavitud o interfieren con la garantía a las mujeres del derecho al voto. (…)

La Corte nunca ha adoptado ninguna de estas teorías alternativas para el aborto como derecho constitucional. Tampoco se ha acercado a hacerlo. En cambio, ha dejado el derecho al aborto donde Roe pretendía encontrarlo, en la garantía de que el gobierno no privará a las personas de la vida, la libertad o la propiedad “sin el debido proceso legal“.

En el caso Casey contra Planned Parenthood, la Corte, (…) los magistrados concluyeron que la Corte debería ceñirse a Roe “esté o no equivocada”, simplemente porque era un precedente sobre el cual la Corte había apostado su autoridad, y podría verse mal si se revertiera (…). Si Roe conserva alguna legitimidad, es solo porque es un precedente y sin ninguna razón anclada al texto de la Constitución.

Es importante comprender esto. La regla de Roe v. Wade ya no se basa en ninguna disposición de la Constitución. Se basa en que la regla de Roe es la regla de Roe. El derecho constitucional al aborto ha sido liberado de cualquier atadura al texto de la Constitución. Ahora depende, esencialmente por completo, de la fuerza del estatus de Roe como precedente y de la doctrina del stare decisis (…) En otras palabras, la regla de Roe v. Wade ya no se basa en ninguna disposición de la Constitución (…)

El extremismo de Roe y sus consecuencias humanas

(…) En pocas palabras, Roe estableció un derecho constitucional al aborto de un feto humano vivo esencialmente por cualquier motivo que elija una mujer embarazada. Según las decisiones de la Corte, el derecho al aborto existe durante los nueve meses de embarazo, aunque en formas ligeramente distintas según la etapa del embarazo. Antes de la “viabilidad” fetal, es decir, el momento en que el niño podía vivir fuera del útero de su madre, ahora alrededor de las veinticuatro semanas, el derecho a abortar es explícitamente plenario.

No hay ningún motivo por el cual los estados puedan prohibir que se realice un aborto. Esto incluye, como escribí recientemente, razones eugenésicas: abortar a un niño por nacer debido a su raza o sexo, o debido a una discapacidad.

Después de la viabilidad, se puede tener un aborto por cualquier motivo de “salud“, pero “salud” se define de manera amplia (y engañosa) para abarcar consideraciones emocionales, psicológicas, de edad o “familiares”. Este vacío legal es lo suficientemente grande como para hacer que el derecho al aborto sea funcionalmente absoluto, incluso cuando el niño podría vivir fuera del útero.

Las opiniones de la Corte sobre el aborto por “nacimiento parcial”, en 2000 y 2007, así lo confirman. Defienden el derecho a matar a un feto capaz de vivir independientemente de la madre, bajo la rúbrica de la necesidad de permitir abortos tardíos por motivos de “salud” (…)

Por tanto, el derecho al aborto es esencialmente absoluto. Esto es especialmente claro para los abortos previos a la viabilidad. Los gobiernos estatales pueden adoptar ciertos requisitos de consentimiento informado y períodos de espera, y pueden hacer cumplir algunas (pero no muchas) regulaciones de las clínicas de aborto. Pero no pueden prohibir el aborto en sí, por ningún motivo, antes de la viabilidad.

Planned Parenthood v. Casey modificó ligeramente el marco de Roe, pero no alteró sus aspectos esenciales. Conservó el derecho absoluto al aborto previo a la viabilidad y conservó el derecho de “salud” al aborto incluso de los bebés por nacer viables.

Vale la pena hacer una breve pausa para reflexionar sobre cuán radical es la construcción legal de los derechos de aborto de Roe-Casey. No se trata de un “equilibrio” cauteloso de intereses. Es casi sin reservas a favor del aborto. Adopta uno de los regímenes legales pro-aborto más indulgentes del mundo. No reconoce ningún derecho legal de los fetos humanos no nacidos, en ningún aspecto, en ninguna etapa del embarazo.

No los reconoce como personas jurídicas por derecho propio, con derecho a la igual protección de las leyes contra la violencia privada (una comprensión jurídica discutible pero infinitamente más plausible del derecho consuetudinario y de las garantías constitucionales que la creación de Roe de un derecho constitucional). al aborto).

(…)

En resumen, si Roe fuera un acto legislativo, un proyecto de ley aprobado por una legislatura, sería una legislación extremista a favor del aborto. Y, por no decirlo demasiado, Roe es un acto legislativo. (Como Casey, una enmienda modesta y amistosa a Roe.) Que Roe y Casey sean actos de legislación extremista, adoptada por un poder judicial desbocado, solo empeora las cosas.

El punto más importante sobre el extremismo de Roe es, por supuesto, su costo humano. Las consecuencias prácticas y morales de Roe han sido realmente asombrosas. Roe sancionó, y Casey perpetuó, en nombre de nuestra ley fundamental, la matanza de más de sesenta millones de seres humanos.

(…)

Roe creó el derecho de algunos seres humanos a matar a otros seres humanos. Es importante tener claro eso. Desde Roe, el número de muertes humanas por aborto en Estados Unidos ha superado el del Holocausto nazi, las purgas de Stalin y el genocidio de Ruanda combinados. Nuestra familiaridad con Roe nos ha llevado a una extraña aceptación o insensibilidad a su radicalismo impactante y asesino y a la escala de sus estragos.

(…)

En resumen, si Roe fuera un acto legislativo, un proyecto de ley aprobado por una legislatura, sería una legislación extremista a favor del aborto. Y, por no decirlo demasiado, Roe es un acto legislativo.

El caso Dobbs

(…) El caso Dobbs plantea un desafío directo y frontal al marco de Roe y, en consecuencia, a su legitimidad. He aquí cómo: como se señaló, Roe y Casey sostienen que el aborto no puede prohibirse por ningún motivo antes del punto de viabilidad fetal, cuando el niño sería capaz de vivir fuera del útero de su madre, actualmente alrededor de las veinticuatro semanas de embarazo.

Dobbs implica un desafío legal a una ley de Mississippi que prohíbe los abortos después de las quince semanas de embarazo. Esto es más de dos meses antes del punto de viabilidad. En pocas palabras, si Roe tiene razón, la ley de Mississippi es “inconstitucional” (para acceder, con fines de argumentación, a una caracterización inexacta). Y a la inversa, para que se respete la ley de Mississippi, Roe y Casey deben ser rechazados.

En torno a esa ley de Missisipi recurrida ante la Corte Suprema, la cuestión sobre la que se deben pronunciar los jueces es (…): “Si todas las prohibiciones previas a la viabilidad de los abortos electivos son inconstitucionales”. Esa es otra forma de preguntar si Roe v. Wade se decidió correcta o incorrectamente y debería seguir siendo la regla legal operativa.

¿Qué hará la Corte? Una sólida mayoría de los magistrados que ahora están en la Corte Suprema cree claramente que Roe se decidió de manera inequívoca y errónea, una desviación tan flagrante del texto constitucional, la estructura y la historia como cualquier precedente en la historia de la Corte. No tengo ninguna duda de que seis de los nueve jueces en funciones creen firmemente que Roe está equivocado. Son, en un orden aproximado de certeza: los jueces Clarence Thomas, Samuel Alito, Neil Gorsuch, Amy Coney Barrett, Brett Kavanaugh y el presidente del Tribunal Supremo John Roberts (…)

Lo que está en juego y la trampa de “stare decisis”

Todo depende, por tanto, del tratamiento que dé la Corte a la doctrina jurídica del “stare decisis”. “Stare decisis” es un fragmento de la frase latina que representa la regla general de práctica y la política judicial, extraída del derecho consuetudinario, de que los tribunales tienden a seguir sus propios precedentes a menos que tengan una justificación legal buena y suficiente para apartarse de ellos.

Significativamente, nunca se ha pensado que la doctrina sea constitucional y requerido. Es una regla de política judicial y práctica habitual únicamente. Tampoco se ha pensado nunca que la doctrina sea absoluta. Hay literalmente cientos de ejemplos de casos que han sido invalidados. Incluso en el derecho consuetudinario, los tribunales podrían invalidar decisiones anteriores que hayan demostrado ser erróneas (…).

En pocas palabras, si el texto es la piedra de toque, los precedentes judiciales contrarios al texto simplemente no son entendimientos fieles de la ley relevante. La jurisprudencia de la Corte Suprema en casos constitucionales ha afirmado consistentemente ese principio fundamental, lo que ha llevado a la Corte a enfatizar repetidamente que la adherencia al precedente “no es un mandato inexorable”.

No obstante, la doctrina conserva cierto atractivo intuitivo, especialmente para los “conservadores”, ya que pretende promover valores de estabilidad, previsibilidad, coherencia, humildad y moderación que suenan conservadores. Y promueve estos valores, al menos hasta cierto punto. Pero la doctrina es resbaladiza, engañosa y fácilmente manipulable. En la práctica, la doctrina a menudo desacredita las mismas políticas que pretende servir, socavando la previsibilidad y la estabilidad y enmascarando la discreción judicial. Existe una fuerte afirmación de que no es “conservadora” en absoluto, que la adhesión fiel a la Constitución requiere justamente eso: adhesión fiel a la Constitución, no desviaciones infieles de su texto, estructura, historia y significado original.

Irónicamente, los defensores más acérrimos del stare decisis en la actualidad son los jueces liberales y activistas, que lo invocan de manera selectiva y quizás un poco cínica, como una herramienta para afianzar decisiones liberales que no son defendibles según la Constitución. Es decir, invocan stare decisis precisamente para preservar tales desviaciones infieles del texto mismo.

Como la manzana en el jardín, entonces, la doctrina del stare decisis puede ser engañosamente tentadora. Colgada por el diablo con propósitos malvados, la doctrina tiene una enorme capacidad para engañar y engañar. Algunos miembros nominalmente “conservadores” de la Corte han sucumbido a su apelación en el pasado, incluso en casos de aborto, sustituyendo el principio constitucional por una versión corrupta de la doctrina. Eso es lo que sucedió en Planned Parenthood vs. Casey, la decisión de 1992 en la que una mayoría de 5-4 de la Corte votó para reafirmar Roe vs. anulando dos casos.

¿Existe el riesgo de que algo así vuelva a suceder en Dobbs? ¿Existe el riesgo de otro Casey? ¿Podría la Corte sostener, en nombre del stare decisis, que Roe y Casey deben ser confirmados, sin importar cuán equivocados estuvieran, cuán extremos sean y cuán atroces sean sus consecuencias, simplemente porque se decidieron antes?

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PARTE II: La doctrina judicial del “stare decisis” 

(en esta segunda parte, el autor trata de responder a esta pregunta: ¿La doctrina del “stare decisis” requiere la adhesión a un precedente atrozmente erróneo, legalmente indefendible, en conflicto con una comprensión adecuada de la Constitución, simplemente porque es un precedente? (…)

Como prometí, hoy retomo la cuestión de si la doctrina del stare decisis puede exigir legítimamente, o incluso permitir, que la Corte se adhiera a un precedente gravemente incorrecto y jurídicamente insoportable, simplemente porque es un precedente.

Hoy me planteo la cuestión de si la doctrina del stare decisis puede exigir legítimamente, o incluso permitir, que la Corte se adhiera a un precedente gravemente erróneo y jurídicamente insoportable, simplemente porque es un precedente.

El argumento para revocar Roe

Aquí está mi proposición: la doctrina del stare decisis no puede entenderse ni aplicarse correctamente de tal manera que permita a los jueces emitir deliberadamente una decisión contraria a la lectura correcta de la Constitución. Siempre que pueda decirse, con suficiente confianza, que una decisión anterior es grave y significativamente errónea, no sólo técnicamente errónea en algún aspecto menor, inmaterial o intrascendente; no es una cuestión de desacuerdo razonable; pero totalmente equivocado de una manera que importa: el último deber de los jueces con la Constitución los obliga a anular el error. Roe, como se comentó ayer, no es un caso cerrado. Es una lectura totalmente errónea e indefendible de la Constitución con enormes consecuencias.

Mi discusión se desarrolla en cuatro pasos. Primero, sostengo que si la doctrina del stare decisis se interpreta en el sentido de que la Corte Suprema debe seguir un precedente contrario a una comprensión adecuada de la Constitución, la doctrina no es simplemente incorrecta sino afirmativamente inconstitucional.

En pocas palabras: si la Constitución dice una cosa y un precedente judicial dice lo contrario, la obligación judicial es hacer efectiva la Constitución y no la desviación infiel de ella. Ese es precisamente el argumento a favor de la “revisión judicial”, establecido en The Federalist No. 78 y Marbury v. Madison. La lógica que respalda a Marbury y la revisión judicial prohíbe a los tribunales dar efecto a precedentes de los que están plenamente convencidos de que son contrarios al verdadero significado de la Constitución.

En segundo lugar, reconozco que existe un papel valioso y adecuado para el precedente en un sistema de adjudicación constitucional. Sin embargo, esos valores sistémicos —predecibilidad, coherencia, estabilidad, protección de la confianza justificada y humildad judicial— se cumplen plenamente al otorgar a los precedentes toda su fuerza persuasiva y una presunción de validez. El precedente puede informar y persuadir. Puede servir como base. Puede establecer un punto de partida y una supuesta respuesta correcta. Pero no puede exigir propiamente una decisión consciente que se desvíe de la Constitución (…)

En tercer lugar, ofrezco una “tarjeta de presentación” de las opiniones de los jueces sobre la doctrina del stare decisis. Ninguno de los jueces de conservadores a moderados que reconocen que Roe está equivocado tiene una visión de precedente que requiera adherirse a una decisión tan atroz. Aunque difieren en el grado en que se ciñen al precedente, ninguno parece tener una opinión que permita que un precedente grave y significativamente erróneo dicte un resultado contrario a la fiel comprensión de la Constitución (…)

Cuarto, concluyo con una advertencia y una condena. Hemos visto una versión de esta película antes y el final no resultó bien. Planned Parenthood v. Casey —la decisión de 1992 que reafirmaba a Roe en gran parte sobre la supuesta base de stare decisis— fue una traición a los principios y una traición a la Constitución. Se apoyó en el precedente de Roe (…) y buscó, falsamente, deliberadamente blindarlo. Casey, no Roe, es la peor decisión constitucional en la historia de la Corte Suprema. No debe repetirse.

(…)

La función adecuada del precedente

Eso me lleva a mi segundo punto: la doctrina del stare decisis, entendida de manera adecuada y sensata, no requiere que la Corte se adhiera a un precedente constitucional gravemente erróneo. Sólo en una comprensión extrema y rígida del stare decisis existe algún conflicto con la Constitución. El papel apropiado del precedente —una comprensión sensata de la noción de “stare decisis” – es más limitado y matizado.

Hay indudable valor en un sistema de precedentes, incluso en casos constitucionales. Un sistema de precedentes promueve la estabilidad, la previsibilidad y coherencia de la decisión judicial. Protege una confianza razonable y justificada, una confianza que se deriva de la estabilidad y la previsibilidad, pero que debe dar cuenta de la realidad de que la Corte con frecuencia anula los precedentes dudosos (…)

Pero todos estos valores del estado de derecho se cumplen plenamente al tratar el precedente como una línea de base contra la cual evaluar las desviaciones posteriores. No requieren — y constitucionalmente, no pueden requerir — la adherencia a serias malas interpretaciones constitucionales. Y nunca lo han hecho. Considere Plessy nuevamente, y los más de doscientos otros precedentes constitucionales que la Corte ha invalidado.

Las preocupaciones sobre la estabilidad, la previsibilidad, la coherencia y la protección de los intereses de dependencia requieren una consideración cuidadosa y respeto por las decisiones pasadas, humildad judicial y la precaución adecuada antes de anular. Pero cuando llega el momento oportuno, cuando, después de una consideración completa y cuidadosa, un juez está completamente persuadido de que una decisión pasada se ha desviado de manera importante de una comprensión adecuada de la Constitución, el cumplimiento fiel del deber judicial requiere que un juez llegue a la conclusión constitucionalmente correcta.

Finalmente, debe advertirse que la práctica judicial real de la doctrina del stare decisis a veces socava los mismos valores que la doctrina debe servir. Como muchos han observado, la invocación de stare decisis por parte de la Corte es selectiva, inconsistente y aparentemente táctica. La Corte sigue el precedente. . . excepto cuando no lo hace. Los múltiples “factores” empleados por la Corte, y empleados de manera diferente por diferentes jueces individuales, a menudo simplemente agregan una capa adicional al análisis, capaz de manipularse y producir resultados tremendamente inconsistentes.

Lejos de producir estabilidad o previsibilidad, el resultado es multiplicar las oportunidades para decisiones arbitrarias y juegos estratégicos por parte de los jugadores inteligentes del juego judicial. La previsibilidad se pierde en el juego, la estabilidad es ilusoria, la coherencia no se encuentra en ninguna parte y la confianza no es confiable. En las manos equivocadas, o simplemente en demasiadas manos, la doctrina se convierte en un arma táctica que socava la estabilidad, la coherencia, la previsibilidad y el estado de derecho. Es mucho mejor otorgar al precedente un papel más limitado: información, persuasión y una línea de base para la justificación.

(…)

Una breve “tarjeta de alineación”

Ninguno de los seis jueces de la Corte, que sin duda reconocen a Roe como gravemente equivocado, posee un enfoque extremo o sin principios para el stare decisis. (…) Aquí hay un resumen rápido.

El juez Clarence Thomas es lo más puro posible. Para Thomas, un precedente constitucional “demostrablemente erróneo” no se puede aplicar correctamente en un caso posterior, de conformidad con el deber judicial. Hacerlo violaría tanto la supremacía de la Constitución como el juramento del juez.

El juez Neil Gorsuch probablemente tenga una opinión similar. Gorsuch está dispuesto a invocar precedentes en apoyo de su conclusión y a explicar, o distinguir, casos que no se alinean con sus puntos de vista. Pero no es un esclavo del stare decisis y ha demostrado su disposición a abandonar precedentes que considera contrarios al significado real de la Constitución. Gorsuch nunca se escondería detrás de stare decisis para llegar a un resultado que pensaba que estaba muy mal por sus méritos.

Tampoco lo haría el juez Samuel Alito. Alito respeta el precedente y ha invocado sus valores del estado de derecho, en casos cerrados, donde protege los intereses de confianza justificados —confianza verdadera, conferida, de costos irrecuperables generada por una decisión en sí misma, no mera confianza “en el aire” – o cuando apartarse del precedente generaría una inconsistencia “monstruosa”. Pero Alito ha escrito numerosas opiniones mayoritarias importantes que anulan precedentes poco convincentes. Es impensable que vote para reafirmar a Roe sobre la base del stare decisis en un caso en el que la cuestión de la incorrección de Roe se presenta directamente.

El juez Brett Kavanaugh también tiene una visión sutil y sofisticada de la doctrina del stare decisis. Es cierto que puede contribuir a importantes valores institucionales. Pero nunca afianza precedentes que sean “grave o atrozmente incorrectos” y que tengan “consecuencias negativas significativas en la jurisprudencia o en el mundo real”, una descripción perfecta de Roe y Casey. Como Alito, seriNuestros intereses creados en materia de confianza le darían una verdadera pausa. Pero eso no incluye el interés abstracto en una interpretación constitucional incorrecta que sigue siendo la regla, en el futuro.

El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, es, por temperamento y formación, un institucionalista cauteloso. Antes de convertirse en juez, fue un practicante de la Corte Suprema por excelencia. Nadie es mejor “manejando” los precedentes y haciendo un uso justo y astuto de ellos. Pero al final, su visión de los precedentes, muy parecida a la de Alito y Kavanaugh, parece ser que sirve a los valores institucionales de manera adecuada solo donde primero sirve fielmente a la Constitución. Los valores del proceso de estabilidad, confianza y humildad no podían justificar con razón la adherencia a una decisión seriamente inconstitucional y de enorme trascendencia como Roe.

Luego está la jueza Amy Coney Barrett. Barrett, cuya erudición he admirado durante mucho tiempo, tiene una comprensión profunda de stare decisis: “No hay nada inevitable en la forma de stare decisis”, explicó en un importante artículo de revisión de leyes de 2013. Es “una doctrina hecha por un juez” y en absoluto absoluta.

El precedente impone con razón una “carga de justificación” sobre aquellos que anularían decisiones pasadas. Una nueva mayoría no puede simplemente “imponer su visión con sólo votos”, sino que debe “defender su enfoque” y estar “suficientemente seguro” de su respuesta para justificar la superación de cualquier preocupación real sobre la confianza.

El precedente puede informar y persuadir, y puede proporcionar una línea de base contra la cual los jueces deben justificar sus decisiones posteriores. Pero el stare decisis no requiere que los jueces se adhieran a errores constitucionales cuando están persuadidos de la incorrección del precedente y pueden respaldar esa conclusión con argumentos razonados. Es simplemente incomprensible que Barrett reafirme a Roe sobre la base de stare decisis.

Se puede contar con los tres jueces claramente partidarios del aborto, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan, para que voten a favor de Roe. Intentarán cortejar a los desertores, invocando la mirada decisiva tácticamente en un esfuerzo por lograr indirectamente lo que saben que no podrían lograr sobre los méritos de la propia cuestión constitucional. Kagan, el Darth Vader de stare decisis, un maestro practicante de las artes oscuras de manipular la doctrina, ha estado trabajando en este ángulo durante años, con Roe claramente en mente.

Hay seis jueces cuyas opiniones sobre Roe, y sobre la doctrina del stare decisis, deberían llevarlos a invalidar a Roe en un caso que presentaba la cuestión de manera clara y necesaria, como lo hace Dobbs. ¿Qué podría salir mal?

(…)

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